Een vaste vertegenwoordiger oefent een gelijksoortige functie uit

Het Hof van Cassatie diende zich uit te spreken over de vraag of de vaste vertegenwoordiger van een bestuurdersvennootschap kan worden beschouwd als een bedrijfsleider van de uiteindelijk bestuurde vennootschap (Cassatie, 23.01.2020).

Discussie over interestherkwalificatie

De feiten in deze discussie gingen over de fiscale herkwalificatie van interesten in dividenden.
De fiscale wet herkwalificeert vanaf bepaalde grenzen interesten van voorschotten in dividenden met betrekking tot rentegevende voorschotten verstrekt door een natuurlijk persoon aan een vennootschap waarvan hij aandelen bezit, of door een persoon aan een vennootschap waarin hij een opdracht of functies als vermeld in artikel 32, eerste alinea, 1° WIB 92 uitoefent, alsmede in voorkomend geval met betrekking tot geldleningen verstrekt aan die vennootschap, door hun echtgenoot of hun kinderen wanneer die personen of hun echtgenoot het wettelijk genot van de inkomsten van die kinderen hebben, behoudens enkele uitzonderingen (art. 18, lid 1, 4° en lid 2 WIB 92).

Artikel 32, eerste alinea, 1° WIB 92 spreekt van natuurlijke personen die een opdracht als bestuurder, zaakvoerder, vereffenaar of gelijksoortige functies uitoefenen.

Is de herkwalificatie van interesten van rentegevende voorschotten in dividenden mogelijk is ten aanzien van wie optreedt als vaste vertegenwoordiger van een rechtspersoon die lid is van de raad van bestuur van een andere vennootschap?

Arrest van het Hof van beroep te Gent van 21.12.2017 (F.18.0079.N)

Een CVBA wordt bestuurd door een NV, die daartoe een natuurlijk persoon heeft aangesteld als vaste vertegenwoordiger (art. 61, § 2 W.Venn.). De echtgenote van deze vaste vertegenwoordiger kent aan de CVBA een lening toe.

Volgens de Administratie wordt een vaste vertegenwoordiger, zoals gedefinieerd in artikel 61, § 2 oud W. Venn en artikel 2:55 §2 nieuw WVV , in hoofde van de bestuurde vennootschap beschouwd als een bedrijfsleider van de eerste categorie in de zin van artikel 32, lid 1, 1° WIB 92. Het gaat hierbij om natuurlijke personen die een opdracht vervullen gelijkaardig aan de functie van bestuurder of zaakvoerder (parl.vr. nr. 39 van mevrouw Lejeune d.d. 14.01.2009, V&A. Kamer 2008-2009, nr. 52-46, 28, in de context van huurherkwalificatie).

De fiscus herkwalificeert de daarop betaalde interesten als dividenden. Het hof van beroep te Gent bevestigde deze taxatie.
De kernvraag is te weten of de vaste vertegenwoordiger van een rechtspersoon-bestuurder zelf een opdracht of functies als vermeld in artikel 32, eerste alinea, 1° WIB 1992 uitoefent. Daartoe volstaat dat hij een soortgelijke functie als bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar uitoefent. Die gelijksoortigheid is volgens het hof van beroep wel degelijk aanwezig.

Het is immers onmiskenbaar dat wat een vaste vertegenwoordiger doet of moet doen, in feite werkzaamheden veronderstelt, die met besturen van de vennootschap samenvallen.

Zelfs al gaat het volgens artikel 61, § 2 W.Venn. om iemand die burgerrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk is alsof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam zou uitoefenen, dan kan het opnemen van die opdracht met respect voor die aansprakelijkheid slechts gebeuren door minstens de taken van toezicht uit te voeren, die inherent zijn aan het bestuur van een vennootschap, terwijl het zelfs mogelijk is dat het volledige bestuur (aansturen, delegeren, toezicht, evalueren, enzovoort) feitelijk door de vaste vertegenwoordiger wordt waargenomen.

Die persoonlijke aansprakelijkheid brengt mee dat de vaste vertegenwoordiger een functie uitoefent, die in onafhankelijkheid en autonomie moet worden uitgeoefend, ook wanneer de natuurlijke persoon in kwestie daarnaast in loondienst werkt voor de vennootschap.

Daaraan doet volgens het hof van beroep te Gent niets af dat bestuurder en vaste vertegenwoordiger twee onderscheiden entiteiten of kwalificaties zijn. De functie van vaste vertegenwoordiger is een gelijksoortige functie als die van bestuurder.

Het doet er niet toe dat de vergoeding die een vaste vertegenwoordiger ontvangt, niet als tantième of presentiegeld van een bestuurder kan worden beschouwd, omdat hij zijn vergoeding niet van de bestuurde maar van de besturende vennootschap ontvangt.

Artikel 18, eerste alinea, 4° en tweede alinea WIB 1992 is, via zijn verwijzing naar artikel 32, eerste alinea, 1° WIB 1992, op die manier geredigeerd dat het een ruime lezing toestaat binnen het doel van die bepaling, namelijk onderkapitalisatie van vennootschappen tegen te gaan. De herkwalificatie speelt bijgevolg ook voor de vaste vertegenwoordiger en diens echtgenote en minderjarige kinderen.

De belastingplichtige stelde een cassatieberoep in tegen het Gentse arrest, maar Cassatie volgt de Administratie en bevestigt het arrest van het Gentse hof van beroep.

Arrest van het Hof van Cassatie van 23.01.2020 (F.18.0079.N)

Artikel 32, eerste lid, 1°, WIB92 duidt op een opdracht als bestuurder, zaakvoerder, vereffenaar of gelijksoortige functies.

Personen die weliswaar niet formeel benoemd zijn tot bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar maar taken vervullen die in feite samenvallen met de opdracht van bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar, oefenen een gelijksoortige functie uit.

Krachtens artikel 61, § 2, Wetboek van Vennootschappen benoemt een rechtspersoon die wordt aangewezen tot bestuurder, zaakvoerder of lid van het directiecomité, van de directieraad of van de raad van toezicht, onder zijn vennoten, zaakvoerders, bestuurders, leden van de directieraad, of werknemers een vaste vertegenwoordiger die wordt belast met de uitvoering van de opdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon.

De vaste vertegenwoordiger moet aan dezelfde voorwaarden voldoen en is burgerrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk alsof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou volbrengen, onverminderd de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt.

Uit het geheel van deze wetsbepalingen volgt dat een vaste vertegenwoordiger een gelijksoortige functie in de zin van artikel 32, eerste lid, 1°, WIB92 uitoefent in de bestuurde vennootschap. Het middel dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt naar recht, aldus het Hof van Cassatie.

Het Hof van Cassatie verwerpt het door de belastingplichtige ingediende cassatieberoep en bevestigt het arrest van het hof van beroep van Gent van 12 december 2017.

Belang. Dit arrest van het Hof van Cassatie is op de eerste plaats van belang voor de interestherkwalificatie. In het verlengde daarvan kan deze rechtspraak ook belangrijk zijn voor de voordelen van alle aard. Voordelen die worden toegekend door de bestuurde vennootschap aan de vaste vertegenwoordiger zullen door de fiscus ook belast kunnen worden als voordelen van alle aard in hoofde van de vaste vertegenwoordiger.