De insolventiewet - vrijwillige bijstandsmaatregelen (deel 3)

Ook in deze reeks:
De insolventiewet - het preventieve luik (deel 1)
De insolventiewet - voorlopige maatregelen (deel 2)
De insolventiewet - gerechtelijke reorganisatie (deel 4)

Vanaf 1 mei 2018 vervangt de nieuwe insolventiewet van 13 juli 2017 de faillissementswet van 8 augustus 1997 en de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen (WCO). Centraal in de nieuwe wetgeving staat het detecteren, opvolgen en remediëren van de onderneming in moeilijkheden.

Ondernemingen die hun activiteiten spontaan willen reorganiseren op een voor hen geschikt moment, kunnen daarvoor gebruik maken van de procedure van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Hiervoor kunnen ze al dan niet de hulp inroepen van een ondernemingsbemiddelaar.

De aanstelling van een bemiddelaar voor ondernemingen in moeilijkheden en het buitengerechtelijk minnelijk akkoord zijn vrijwillige bijstandsmaatregelen, op initiatief van de onderneming, waarbij professionalisme, vertrouwelijkheid en doeltreffendheid tegen de laagste kost centraal staan.

De ondernemingsbemiddelaar

De ondernemingsbemiddelaar heeft als taak om de ondernemer te helpen bij het ontwikkelen van een nieuwe ondernemingsstrategie, maar ook om als tussenpersoon te functioneren in de gesprekken tussen schuldenaars en schuldeisers.

De onderneming kan het initiatief nemen om bij de rechtbank een verzoek aanhangig te maken om een ondernemingsbemiddelaar aan te stellen. Het aanvragen van een ondernemingsbemiddelaar kan voor ondernemingen tijdens de procedure die hangende is voor de kamer voor ondernemingen in moeilijkheden of bij de voorzitter van de rechtbank in andere gevallen. Dit verzoek is aan geen vormvoorschriften onderworpen en kan zelfs mondeling.

Die bijstand is louter optioneel, indien de onderneming dit nuttig vindt. De onderneming kan zelf de bemiddelaar kiezen, mits goedkeuring van de rechtbank. Het is heel belangrijk dat de ondernemingsbemiddelaar goed geplaatst is om die taak op zich te nemen (consultant, advocaat, boekhouder-accountant, iemand die praktijkervaring heeft met ondernemingen in moeilijkheden,…).

Indien de onderneming zelf geen bemiddelaar voorstelt, kan de rechtbank een bemiddelaar aanstellen overeenkomstig de gewenste vaardigheden in het licht van de specifieke kenmerken van de betrokken activiteit.

De rechtbank stelt de bemiddelaar aan en bepaalt de duur en de inhoud van de opdracht. De beslissing wordt genomen bij beschikking in de raadkamer. Hieruit blijkt dat het gaat om een bewarende en vertrouwelijke maatregel, aangezien zij geenszins vooruitloopt op enig mogelijk geschilpunt ten gronde en niet in openbare zitting wordt uitgesproken.

De ondernemingsbemiddelaar kan aangesteld worden zowel buiten als binnen een procedure van gerechtelijke reorganisatie, tot de voorbereiding en bevordering van:

• het afsluiten van een minnelijk akkoord, binnen of buiten een gerechtelijke reorganisatie,
• het afsluiten van een reorganisatieplan,
• de overdracht onder gerechtelijk gezag, aan een of meerdere derden, van het geheel of een gedeelte van de activa of van activiteiten.

De opdracht van de bemiddelaar kan evolueren naargelang de situatie: hij werd aangesteld in een poging de onderhandelingspistes aan te reiken voor één, twee of meer minnelijke akkoorden zonder procedure, maar hij moet zijn geleverde inspanningen ook kunnen bestendigen en zich kunnen beroepen op de reeds behaalde resultaten door zijn opdracht te blijven bekleden na aanvang van de procedure, ook indien op een gegeven moment een collectief akkoord of een overheveling, ter vervanging of parallel met de minnelijke akkoorden, wordt overwogen.

De opdracht van de bemiddelaar kan vrijwillig worden beëindigd: dit is een wezenskenmerk van alle bemiddelingen. De rechtbank moet enkel ervan in kennis worden gesteld en het einde van de opdracht vaststellen.

Het is verstandig dat de bemiddelaar daadwerkelijk professionele adviezen verstrekt en dus naar waarde wordt vergoed en wordt betaald door de onderneming. Wanneer er geen akkoord werd bereikt over de erelonen stelt de rechtbank deze vast. De vordering van de ondernemingsbemiddelaar geniet het voorrecht van de gerechtskosten.

Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord (out-of-court work-out)

Bij een buitengerechtelijke reorganisatie via een “minnelijke akkoord” stelt de onderneming in moeilijkheden aan al haar schuldeisers of aan twee of meer onder hen een minnelijk akkoord voor. Dergelijke akkoorden kunnen een afbetalingsplan bevatten, kunnen voorzien in de kwijtschelding van een deel van de betrokken schulden,…

Dit minnelijk akkoord moet als doel de reorganisatie van de activa of activiteiten van de onderneming hebben. De nagestreefde doelstellingen moeten formeel in het contract worden vermeld, samen met een uitdrukkelijke vertrouwelijkheids- en onopsplitsbaarheidsclausule.

Een minnelijke akkoord kan zowel met als zonder ondernemingsbemiddelaar worden afgesloten en moet worden neergelegd in het register. Het document is vertrouwelijk en derden kunnen er enkel met akkoord van de schuldenaar toegang tot krijgen.

Het komt vaak voor dat een intrinsiek gezonde onderneming een beperkt aantal grote schuldeisers heeft, die op een geven moment haar continuïteit bedreigen. De toepassing van de buitengerechtelijke reorganisatie biedt in dergelijke situaties een aantal voordelen ten opzichte van de gerechtelijke reorganisatie:

• De mogelijkheid wordt gecreëerd om rechtstreeks en in een vertrouwelijke sfeer te onderhandelen met de schuldeisers van wie de vorderingen aan de oorsprong liggen van het gevaar van discontinuïteit.
• Er wordt geen bekendmaking noch publiciteit gevoerd omtrent de opstart van de procedure, in tegenstelling tot de gerechtelijke procedures (minnelijk akkoord, collectief akkoord of overdracht onder gerechtelijk gezag), zodat er geen reputatieschade wordt geleden.

Ook de schuldeisers die aan de procedure deelnemen en een akkoord afsluiten kunnen uit de procedure voordelen putten.

• Zo zijn de regels inzake de verdachte periode zijn niet van toepassing indien de sanering mislukt en kunnen de schuldeisers die aan het minnelijke akkoord deelnemen hiervoor niet aansprakelijk worden gesteld (behoudens fraude).
• Indien ze daarom verzoeken kan de voorzitter van de rechtbank het minnelijk akkoord homologeren en eventueel zelf een uitvoerend karakter aan alle of een deel van de schuldvorderingen verlenen. Deze beslissing wordt niet bekendgemaakt of meegedeeld en is niet vatbaar voor beroep.

Ook de schuldeisers, die niet opgenomen zijn in het minnelijk akkoord, zullen vaak de inbaarheid van hun vorderingen versterkt zien, indirect en onbewust, doordat de onderneming zich via de buitengerechtelijke reorganisatie wist te redden…